Il codice di procedura civile in Italia riconosce il tentativo di conciliazione che dovrebbe essere effettuato dal magistrato con la presenza diretta delle parti interessate. Ma finora le conciliazioni a Roma sono un numero irrisorio: in primo luogo perché in qualsiasi sistema di civil law la soluzione standard dei conflitti sarà sempre il giudizio; in secondo luogo perché forse non c’è la certezza di una effettiva parità delle parti. Questo confermerebbe quello che lei ha detto: «La mediazione è una capacità che non è per tutti, né per tutti gli avvocati né per tutti i giudici». Non tutti hanno una grande capacità di mediazione, né la mediazione è un atteggiamento istintivo di giudici e di avvocati. Sono convinto che la mediazione è una qualità superiore del professionista padrone della materia e delle discipline giuridiche che riguardano, ad esempio, i rapporti reali, rapporti economici, rapporti personali, forte conoscitore delle psicologie che riguardano coloro che hanno un problema da risolvere e che vogliono portarlo davanti a un giudice. La capacità di mediazione si consolida nel tempo ed è una qualificazione ulteriore di soggetti che, per molti anni, hanno svolto un’attività come giudici o come avvocati nel settore della giustizia. La mia opinione è che si va avanti a un giudice come extrema ratio, dopo che sono stati esperiti tutti i tentativi di risolvere bonariamente la questione. Quando si va davanti a un giudice, solitamente si fa il processo. Il giudice, anche se è molto capace, ha pochi margini per conciliare la lite. La grande capacità da implementare è quella dell’avvocato. Gli avvocati s’incontrano là dove ci sono delle dispute, s’incontrano in un arbitrato, s’incontrano davanti a un mediatore, ma s’incontrano anche per favorire una conciliazione e questo è privato, poi l’accordo deve essere trasfuso davanti a un giudice. Moltissime delle transazioni e delle conciliazioni che si fanno avanti a un giudice sono state preparate prima dagli avvocati. L’Organismo unitario dell’avvocatura Italiana (Oua) «rivendica un ruolo essenziale nell’organizzazione di un metodo diversificato di risoluzione dei conflitti affidando a professionisti opportunamente formati le funzioni conciliative e ai consigli dell’ordine la garanzia di trasparenza dell’intera procedura».

Secondo lei e l’Oua, nella quale confluiscono tutte le istituzioni ed associazioni forensi, quale dovrebbe essere questo ruolo nello specifico e come si dovrebbe integrare con quello del Ministero della giustizia? Le istituzioni e associazioni forensi hanno un grande ruolo nella formazione del professionista. Devono formare l’avvocato non solo nelle singole materie, nella conoscenza delle regole processuali e sostanziali, ma anche nell’attitudine a trovare momenti di conciliazione delle liti. L’Oua può svolgere un ruolo attivo, ma principalmente gli ordini professionali e le associazioni sul territorio assolvono questa funzione, perché la conciliazione e la mediazione si fanno sul posto. Certamente saranno le istituzioni ad assumere un ruolo da protagonista nel momento finale della formazione dei professionisti.

Come potranno essere individuati i professionisti della mediazione? Ogni ordine professionale ha il suo albo. L’Oua, ma anche il Consiglio nazionale forense e il suo presidente Guido Alpa sono sempre stati sostenitori di un controllo centralizzato di tutte le notizie che vengano dal territorio. Il ministero dovrebbe disporre degli albi professionali aggiornati con tutte le variazioni che avvengono nel tempo. Ci dovrebbe essere un albo telematico consultabile in simultanea, un registro nazionale. Non vedo molte difficoltà: basta la volontà. E questo si può applicare anche ai registri del mediatore e del conciliatore.

Come bisogna incentivare gli avvocati a cercare la via della mediazione invece delle liti? Si può creare una tariffa premiale? Questa domanda e quella precedente, a mio avviso, sono un nodo molto importante. Solitamente quando un avvocato riceve un incarico e trova una soluzione immediata viene pagato per il lavoro che ha fatto, che qualche volta è più mentale, più psicologico che cartaceo: è più questione di capacità di governare la mediazione e la conciliazione che di tempo per realizzarle. Per questo sono contrario alla tariffa oraria che non premia la capacità ma soltanto la quantità. Per me andrebbe vista una tariffa premiale: addirittura, in alcune liti bisognerebbe pagare molto di più un avvocato che risolve subito una controversia rispetto a chi ci impiega dieci anni.

Si tratta di un cambiamento di mentalità che allontana dai tribunali e orienta la gente verso la conciliazione. Ma gli avvocati hanno un reale interesse a scegliere questa via?

L’avvocato deve essere incoraggiato con la tariffa premiale, perché altrimenti non ha alcun incentivo. Ci sono alcuni avvocati, non tutti, che svolgono questo ruolo senza alcuna remunerazione; lo fanno perché se tutelano anche in parte gli interessi del cliente lo acquisiscono in maniera non occasionale ma stabile e definitiva. Quel cliente vanterà l’attività del professionista che facilita la mediazione e gli farà avere altri clienti attraverso questa opera di accrescimento della stima generale. L’Oua è un autorevole interlocutore delle istituzioni politiche del paese. Noi abbiamo una fase politica d’interlocuzione e poi una fase attuativa. L’Oua, che non ha poteri disciplinari, non ha responsabilità di tenuta degli albi, non ha rapporti con gli iscritti che ne indeboliscano a volte gli interventi, dovrebbe essere l’unico interlocutore con la politica. Per la realizzazione degli obiettivi si perseguirebbe poi una strategia generale dialogata con gli avvocati attraverso convegni e seminari. Direi che l’Oua ha un ruolo politico di forte interlocuzione.

Nell’ambito di tale strategia, può essere considerata come obiettivo una formazione specifica nella risoluzione alternativa delle controversie?

La posizione dell’Oua sui corsi di studio per magistrati e avvocati in Adr, alternative dispute resolution, può sintetizzarsi in due battute: importanza sì, obbligatorietà no. Però bisognerebbe dare una forte importanza a questo tipo di specializzazione, partendo da una premessa: l’università non può sfornare professionisti. Ci deve essere una fase di formazione e una fase ulteriore di orientamento: in questa fase di orientamento bisogna prevederne uno specifico per le Adr. Occorre aggiungere nei nostri atenei una o più lingue obbligatorie ma non per il parlato e lo scritto comune: per quello giuridico, che è una cosa diversa.

In questa epoca vede aumentate le liti?

Dove c’è una crisi economica, dove c’è crisi nei rapporti commerciali, dove ci sono debiti che aumentano, aumenta il contenzioso. In questo periodo di grandi crisi direi che la situazione sta facendo aumentare enormemente il contenzioso commerciale. Infatti in grandi studi, che facevano acquisizioni-fusioni e che avevano una parte litigation in una zona d’ombra, oggi quella parte della litigation è diventata fondamentale.

Lei ha parlato di giustizia parallela e autonoma rispetto a quella ordinaria. La giustizia alternativa, così intesa, avrebbe un triplice vantaggio: per gli avvocati, che guadagnano bene e spendono meno tempo risolvendo le controversie; per il pubblico, che a sua volta risolve presto e bene le controversie; per l’apparato giudiziario, che gestisce meno processi e non è esposto ai ritardi che generano il ricorso alla legge Pinto e alla corte di Strasburgo. Quanto tempo ci vorrebbe per raggiungere questa realtà? Condivido, come avvocato e come presidente dell’Oua, tutti e tre i punti. Per raggiungere questa realtà, a mio avviso, occorre un’impostazione strategica un po’ diversa da quella attuale. Non ritengo che la risoluzione bonaria, la conciliazione debba essere un momento per risolvere celermente le controversie; invece ritengo che il soggetto debba avere delle opzioni a seconda delle controversie: una giustizia funzionante, la possibilità di fare una mediazione, una conciliazione o un arbitrato. Ci sono alcune controversie per le quali non si può andare in arbitrato: nel diritto di famiglia stiamo già sui diritti indisponibili. Quindi ci sono materie per le quali si deve andare senz’altro davanti al giudice che deve decidere immediatamente; ci sono poi materie per le quali è preferibile avanzare una fase conciliativa o di mediazione, magari le questioni di piccolo taglio. Bisognerebbe dare un potere fortissimo nelle materie di tenue valore creando dei meccanismi per realizzare a basso costo delle conciliazioni. Se ne potrebbero far carico gli ordini professionali costituendo degli sportelli di conciliazione, in modo che per controversie di due-tremila euro non si debba andare davanti al giudice: controversie di qualsiasi tipo, non solo quelle per gli incidenti automobilistici. Tutto ciò presuppone una riorganizzazione giudiziaria pensata in funzione delle controversie che devono essere demandate obbligatoriamente agli organi pubblici, mentre si dovrebbe lasciare largo spazio alle conciliazioni e agli arbitrati in tutti quei casi in cui non vale la pena andare davanti al giudice e aspettare anni per avere una decisione. Un nuovo scenario sta per aprirsi in Europa, e quindi anche in Italia, dal 1° novembre 2009 con scadenza al 1° gennaio 2011, in conseguenza della introduzione dei cross-border payments, ossia i servizi di pagamento nel mercato interno dell’Unione europea. La Sepa, Single euro payments area, dovrebbe rendere più libero e competitivo il mercato, più semplici le pattuizioni contrattuali, più armonizzate dal punto di vista legale le transazioni commerciali con regole comuni per i tempi di pagamento, le date di valuta, i rimborsi, più trasparente la circolazione dei servizi da uno Stato membro all’altro. L’Oua, come braccio politico della professione forense, come intende contribuire alla formazione del nuovo quadro giuridico, in particolare, per incentivare la risoluzione stragiudiziale dei reclami degli utenti nei confronti dei fornitori dei servizi di pagamento così come previsto nel capitolo 5 della direttiva 2007/64/EC del 13 novembre 2007? Trovo la domanda molto interessante. Il problema è complesso quando c’è una situazione debitoria diffusa, una crisi del sistema finanziario, un blocco del credito alle imprese, una sospensione del pagamenti. In un contesto di disastri economici e di difficoltà di pagamento da parte del soggetto debitore le controversie sono inevitabili e non saranno le regole europee a impedirle. Si possono studiare delle soluzioni stragiudiziali perché è inutile fare delle cause in diversi paesi; quindi condivido pienamente l’impostazione del capitolo 5 della direttiva. Sono state introdotte delle regole transitorie in attesa che i singoli paesi provvedano ad attuarla e penso che l’Oua dovrebbe influenzare il parlamento italiano nel legiferare sulla materia.

Dal punto di vista dell’Oua, come bisogna incentivare le piccole e medie imprese a cercare la via delle Adr invece delle liti?

L’Oua premerà in questo senso, ma dovrà essere prerogativa esclusiva degli avvocati la tutela dei diritti del cittadino davanti agli organismi per trovare una soluzione alternativa. A mio avviso un avvocato bravo, capace, professionale incrementa la propria clientela se è anche bravo nella mediazione. Un tempo, un avvocato aggressivo veniva preso in grande considerazione; ma oggi, certo, un avvocato che si avvalga anche delle azioni giudiziarie ma che abbia poi ottenuto la conciliazione o la mediazione ha un grande merito, che vale molto di più della conoscenza specialistica. Questa è una capacità che si può far valere a tutto campo rispetto al numero notevole delle materie che possono essere affidate agli avvocati.

Quanti avvocati lei personalmente ha ispirato?

Ritengo che solo una parte degli avvocati iscritti agli albi abbia questa concezione, ma sono comunque decine di migliaia: penso trenta-quarantamila; gli altri non sono da meno, ma seguono a distanza questo nucleo di avvocati. Questa visione fa molto bene specialmente ai giovani che hanno bisogno di esempi, di indirizzi, anche perché non ci sono più le grandi scuole dell’avvocatura, che erano studi che magari non avevano dei redditi colossali come oggi, però hanno formato decine e decine di avvocati.

Come possono essere preparate legalmente le aziende che operano fuori del confine?

Esiste una letteratura giuridica molto importante. Un tempo il diritto comparato era di pochi: oggi ci sono intere collane che danno le informazioni giuste per l’applicazione di questa disciplina nei singoli paesi. Certo, abbiamo anche l’internet, gli organi professionali, l’università, le istituzioni e la stessa Confindustria in parallelo con l’avvocatura. Lanceremo un programma dell’Oua che potrà svilupparsi d’intesa con la Confindustria in questo settore. Ne vorrei parlare con la presidente Emma Marcegaglia che sta prendendo tante iniziative innovative e ha una grande capacità di interazione: è una donna molto in gamba. Dal mio osservatorio di avvocato mi fa assai piacere la spinta che sta dando anche sotto il profilo di forte serietà e di integrità morale.

Come possono interagire le competenze giuridiche con le attività economiche?

Oggi ci sono molti esponenti bancari laureati in giurisprudenza, che grazie a questo tipo di studi hanno acquisito una formazione di tipo umanistico che non deve sfociare necessariamente in attività di giudice, avvocato, notaio, giurista in genere, ma può anche sfociare in una attività economica, finanziaria, imprenditoriale. Quello che mi sento di contestare è che l’avvocato sia un imprenditore: no, l’avvocato nella sua attività non è assolutamente un imprenditore. Ma può esservi benissimo un avvocato che abbia il titolo ma non sia iscritto all’ordine. Un laureato in medicina difficilmente può fare l’imprenditore fuori del settore sanitario; invece un laureato in giurisprudenza può fare l’imprenditore in vari settori e fuori dall’esercizio della propria attività.

La nuova società europea creata dalla direttiva 2001/86/EC, chiamata SE, ossia societas europaea, è spinta da sostanziali fattori economici. La Francia è al terzo posto, dietro la Germania e l'Austria, per il numero di SE già stabilite sul territorio. Cosa possiamo dire per l’Italia?

Esiste una società europea e abbiamo poi i diritti nazionali. In Italia abbiamo avuto la riforma del diritto societario e sul modello europeo è stato avviato anche il sistema duale, che però non ha avuto molto successo. La SE non può essere introdotta coercitivamente nei singoli paesi, perché l’Europa non è uno Stato ma una comunità economica. Ci sono materie sulle quali ogni Stato ha la sua supremazia: per esempio le professioni, i rapporti di lavoro, la previdenza. In materia societaria i singoli Stati possono modellarsi sulla societas europaea, ma non esiste un diritto societario europeo sostitutivo di quello nazionale. Certo, la SE è un modello importantissimo: abbiamo una tipologia di società che opera in tutta Europa e quindi disporre di un unico modello è estremamente positivo e armonizzante. Nel passaggio a forme di business europeo e internazionale, è essenziale che le aziende e i professionisti del diritto siano informati sui più importanti sviluppi della normativa antitrust e sui loro effetti nel mondo degli affari. Condivido completamente il pensiero di abolire le authority dell’antitrust nei singoli paesi: basterebbe un unico antitrust europeo da riorganizzare. Per evitare la contraddizione tra diverse interpretazioni, più permissive o più rigorose, bisogna avere delle regole comuni europee e un unico antitrust, altrimenti si crea confusione e questo è un elemento ostativo alla libera concorrenza. Occorre invece che nel rapporto di intenti delle SE sia inserita una clausola compromissoria che individui una authority arbitrale e che abbia carattere fondamentale e indeclinabile. Vi sono però delle specificità a seconda dei paesi in cui si va ad impiantare una società. Dobbiamo distinguere tra il diritto continentale e il diritto anglosassone: sono due cose diverse. Mentre nel diritto continentale c’è la prevalenza delle leggi, nel diritto anglosassone c’è l’assoluta prevalenza delle pratiche commerciali. In questo caso bisogna prevedere tutto nel contratto, perché poi è difficile trovare delle regole di integrazione; invece nel contratto di diritto continentale si può includere solo una parte perché per il resto si applica la normativa generale del singolo paese.